"Nie wolno stawiać świata na głowie" - mówił Michał Wójcik, minister w kancelarii premiera i były wiceminister sprawiedliwości w "Kropce nad i" 8 kwietnia, dyskutując na temat osób transpłciowych. Było to tego dnia, gdy sędzia Trybunału Konstytucyjnego Krystyna Pawłowicz skrytykowała w mediach społecznościowych uchwałę rady pedagogicznej jednej ze szkół dotyczącą dziecka transpłciowego - jej zdaniem rada zmusza, by dziesięcioletniego chłopca nazywać żeńskim imieniem. Na Twitterze Pawłowicz podała dane dziecka (imię i wiek), nazwę szkoły i nazwisko dyrektorki. Po fali krytyki skasowała wpis.

Do tej samej sprawy odniósł się we wtorek 13 kwietnia w porannej rozmowie w RMF FM minister edukacji i nauki Przemysław Czarnek. "Szkoła nie jest od tego, by zmieniać płeć kogokolwiek. Od tego są pewne procedury" - mówił.

Minister Michał Wójcik w "Kropce nad i", reagując na uwagę prowadzącej Moniki Olejnik, że to zainteresowana osoba decyduje, czy jest mężczyzną czy kobietą, stwierdził: "Jest akt urodzenia, akt stanu cywilnego, jest pewna procedura, nie można sobie wybrać płci". W dalszej części rozmowy tłumaczył: "A wie pani, że zgodnie z orzecznictwem sądowym, jeśli jakaś osoba zrobi sobie operację, to nie znaczy, że jest to powód do zmiany płci w akcie stanu cywilnego? Nie ma takiej możliwości. To wynika z orzecznictwa Sądu Najwyższego".

Z kolei minister Przemysław Czarnek, komentując zachowanie sędzi Pawłowicz, mówił w RMF FM: "Szkoła nie jest od tego, żeby podejmować decyzje kto, jak się nazywa na podstawie decyzji dyrektora albo uchwały rady pedagogicznej". I dalej: "Szkoła ma przestrzegać prawa. To, że ktoś chce dzisiaj nazywać się Agnieszka a jutro Krzysztof, to nie jest kwestia zmiany płci, to nie jest kwestia procesu wychowawczego, to jest kwestia pewnej rewolucji kulturowej, seksualnej, którą widzimy na polskich ulicach. Ja nie mówię, że z taką sytuacją mieliśmy tam w tej szkole".

Minister Czarnek niezupełnie ma rację. Podobnie jak minister Wójcik. W obu rozmowach padło kilka stwierdzeń, które wymagają zrozumienia, jeśli chodzi o proces korekty płci według polskiego prawa.

"Prawo do identyfikowania się z daną płcią to prawo osobiste"

Zacznijmy od tego, że minister Wójcik powiedział, iż "nie można wybrać sobie płci". Po urodzeniu, zgodnie z obowiązującym w Polsce prawem, płeć do aktu urodzenia określana jest przez lekarza na podstawie cech zewnętrznych narządów u noworodka. Tu rzeczywiście nie ma wyboru - decyduje lekarz.

Jednak, jak podkreślają eksperci, kształtowanie się poczucia przynależności do danej płci dokonuje się stopniowo w toku rozwoju osobniczego; świadomość własnej płci może się nie pokrywać z tym, co jest zapisane w karcie urodzenia. W kilku naukowych opracowaniach poświęconych prawnym aspektom zmiany płci w Polsce powtarza się określenie: "płeć uważana jest za element stanu osobistego każdego człowieka; (…) przynależność do określonej płci traktuje się jako dobro osobiste konkretnego człowieka". Te stwierdzenia są także w orzeczeniu Sądu Najwyższego z 10 stycznia 2019 roku, który - rozpatrując powództwo w sprawie ustalenia płci - podkreślił: "Prawo do identyfikowania się z daną płcią to prawo osobiste, z którego charakteru wynika, że interes prawny w uzgodnieniu płci ma wyłącznie podmiot tego prawa" - co oznacza również prawo do tego, by urzędowo stwierdzona płeć odpowiadała rzeczywistości.

Światowa Organizacja Zdrowia (WHO) tak określa kwestie identyfikacji płciowej: "Pacjent pragnie żyć i być akceptowanym jako przedstawiciel płci przeciwnej, czemu towarzyszy zazwyczaj uczucie niezadowolenia z powodu niewłaściwości własnych anatomicznych cech płciowych oraz chęć poddania się leczeniu hormonalnemu czy operacyjnemu, by własne ciało uczynić możliwie najbardziej podobnym do ciała płci preferowanej".

A więc od woli osoby transpłciowej zależy, czy rozpocznie ona proces uzgadniania swojej płci społecznej (inaczej: prawnej czy metrykalnej) z odczuwaną tożsamością płciową.

Ze względu jednak na brak jednoznacznych przepisów (o czym poniżej) nie ma jasności, czy osoba transpłciowa musi się poddać np. terapii hormonalnej po to, by móc żądać, żeby zwracano się do niej w wybranej przez nią formie: męskiej lub żeńskiej. Eksperci z Biura Rzecznika Praw Obywatelskich podają, że nie ma przepisów zabraniających zwracania się do osób transpłciowych w preferowanej przez nich formie - nawet, jeśli jest ona niezgodna z ich metrykalną i nieustaloną jeszcze wyrokiem sądu płcią. W wydanym w 2020 roku poradniku dla sędziów "Postępowania w sprawach o ustalenie płci" zalecają, by w trakcie rozpraw o ustalenie płci zwracać się do tych osób w sposób przez nie preferowany – najprawdopodobniej będzie to forma odpowiadająca płci odczuwanej.

Z drugiej jednak strony, dopóki osoba transpłciowa nie przeprowadzi sądownie korekty płci na tę odczuwaną, nie ma obowiązku zwracania się do niej w preferowanej przez nią formie.

Wójcik: "Jest pewna procedura". Nie ma żadnej, ale możliwość korekty płci istnieje

Minister Wójcik twierdzi, że "jest pewna procedura" dotycząca ustalania płaci. Zarówno prawnicy-naukowcy, jak i eksperci Rzecznika Praw Obywatelskich twierdzą, że w Polsce nie ma żadnej takiej opisanej procedury - opiera się ona na jednym z przepisów Kodeksu postępowania cywilnego i orzeczeniach sądów.

Jedyny pomysł całościowej regulacji metrykalnej korekty płci został przedstawiony w formie projektu ustawy o uzgodnieniu płci, który trafił do Sejmu 3 stycznia 2013 roku. Opisywał krok po kroku sądową procedurę wnioskowania o ustalenie płci; warunki, jakie trzeba spełnić i skutki prawne decyzji sądów. Ustawa została uchwalona 10 września 2015 roku, ale 2 października 2015 roku – tuż przed końcem kadencji Sejmu - prezydent Andrzej Duda tę ustawę zawetował. I na tym, ze względu na koniec kadencji parlamentu, prace nad tą ustawą się zakończyły.

Rozwiązania w prawie polskim, które umożliwiają korektę płci, zostały wypracowane przez orzecznictwo sądowe, "które dopiero w latach 90-tych XX wieku jednoznacznie określiło drogę, którą osoby chcące zmienić płeć metrykalną powinny obrać" – przypomina Anna Pudło-Jaremek z Akademii Leona Koźmińskiego w opracowaniu "Niedyskryminacja osób transseksualnych w świetle prawa europejskiego".

Osoba, która zdecyduje się na uzgodnienie płci, może jedynie wystąpić na drogę procesową w trybie art. 189 Kodeksu postępowania cywilnego:

Na tej podstawie - jak wynika z danych zebranych przez Biuro Rzecznika Praw Obywatelskich - w latach 2014-2019 wpłynęło 647 spraw dotyczących uzgodnienia płci, z czego w 515 przypadkach sądy uwzględniły powództwo o korektę płci.

Nie ma przepisów, są tylko sądowe orzeczenia

Kluczowe dla sądowych decyzji w sprawie korekty płci są trzy orzeczenia Sądu Najwyższego z lat 90. 22 czerwca 1989 roku Sąd Najwyższy stwierdził: "Występowanie transseksualizmu nie daje podstawy do sprostowania oznaczenia płci w akcie urodzenia". Było to odwróceniem o 180 stopni sytuacji, która istniała od 1978 roku. Wtedy Sąd Najwyższy uznał za dopuszczalną zmianę oznaczenia płci bez konieczności przeprowadzania operacji chirurgicznej oraz że możliwe jest sprostowanie aktu urodzenia.

Z kolei w nieopublikowanym postanowieniu z 22 marca 1991 roku Sąd Najwyższy stwierdził - jak napisano w poradniku RPO - że: "poczucie przynależności do danej płci jest dobrem osobistym (…) i można dochodzić jego ochrony w trybie procesowym".

Natomiast w uchwale z 22 września 1995 roku Sąd Najwyższy orzekł: "Dopuszczalne jest dochodzenie w procesie ustalenia płci transseksualisty (art. 189 k.p.c.); pozwanymi w sprawie powinni być rodzice powoda". Prościej: należy wystąpić z pozwem przeciwko rodzicom.

"Jeżeli rodzice żyją i nie mają nic przeciwko dokonaniu zmiany płci przez ich syna czy córkę, nie stwarza to większych problemów. Sytuacja komplikuje się, jeśli rodzice sprzeciwiają się, ponieważ może to utrudnić przeprowadzenie całego postępowania" – zauważa Paulina Rusak-Romanowska w pracy doktorskiej "Sytuacja prawna osób dotkniętych transseksualizmem i interseksualizmem".

Jeśli rodzice nie żyją, sąd musi wyznaczyć kuratora.

Rzadko osoby transpłciowe są w związku małżeńskim, ale jeśli tak jest, znaczna większość z nich rozwodzi się ze współmałżonkiem przed wystąpieniem do sądu z powództwem o ustalenie płci. Powód? W Polsce nie ma przepisów zezwalających na zawieranie małżeństw jednopłciowych, tak więc osoba występująca do sądu o sądową korektę płci powinna być stanu wolnego.

Postępowania dowodowe w takich sprawach różnią się w zależności od okręgu sądowego i składu orzekającego. Eksperci z biura RPO w przewodniku dla sędziów "Postępowania w sprawach o ustalenie płci" wskazują na ukształtowaną już praktykę orzeczniczą: "sędziowie oczekują zazwyczaj jedynie, że wygląd zewnętrzny powoda będzie zgodny z płcią odczuwaną. Rzadko zdarza się, aby sędzia od faktu przeprowadzenia zabiegów medycznych uzależniał orzeczenie o płci powoda. Często jest wręcz odwrotnie i sędziowie w ustnym uzasadnieniu podkreślają, że dopiero prawomocne orzeczenie staje się dla osoby transpłciowej podstawą do dokonania zabiegów chirurgicznych, w szczególności tych najbardziej inwazyjnych".

Powództwo o ustalenie płci jest ścieżką zamkniętą dla małoletnich ze względu na ich brak pełnej zdolności do czynności prawnych. Możliwa jest jednak sytuacja, w której za zgodą rodziców pozew przeciwko nim, w imieniu osoby małoletniej, wniesienie zastępujący ją kurator.

"Nie ma możliwości zmiany aktu stanu cywilnego". Jest możliwość wzmianki dodatkowej

W rozmowie z Moniką Olejnik minister Wójcik stwierdził, że operacja zmiany płci nie jest powodem do zmiany aktu stanu cywilnego i że wynika to z orzecznictwa Sądu Najwyższego. To nieprecyzyjne stwierdzenie.

W uchwale z 22 czerwca 1989 roku Sąd Najwyższy rzeczywiście stwierdził: "występowanie transseksualizmu nie daje podstawy do sprostowania oznaczenia płci w akcie urodzenia". Z kolei w niepublikowanym, ale cytowanym w innych orzeczeniach postanowieniu z 22 marca 1991 roku Sąd Najwyższy orzekł: "Rozwiązania problemu rozbieżności między ujawnionymi w aktach stanu cywilnego danymi na temat przynależności do płci a psychicznym poczuciem więzi z płcią można poszukiwać przy wykorzystaniu wpisu wzmianki dodatkowej w aktach stanu cywilnego, a podstawą do dokonania wzmianki dodatkowej może być prawomocne orzeczenie sądu wydane w wyniku ustalenia płci na podstawie art. 189 Kodeksu postępowania cywilnego".

Tak więc na podstawie prawomocnego orzeczenia sądu, na wniosek osoby transpłciowej kierownik urzędu stanu cywilnego, na podstawie art. 24 ustawy o aktach stanu cywilnego, nadaje jej nowy numer PESEL, wprowadza wzmiankę dodatkową dotyczącą zmiany oznaczenia płci w oparciu o wyrok sądu, a następnie wydaje decyzję dotyczącą imienia i – w niektórych przypadkach – nazwiska osoby transpłciowej.

W tym zakresie akt stanu cywilnego ulega więc korekcie - nie można jednak zmienić oznaczenia płci, którą wpisano do aktu po urodzeniu. "Ten stan prawny jest źródłem dyskomfortu psychicznego dla osób, które pomimo prawnego usankcjonowania przynależności do danej płci, zapewniającej ich integralność cielesną, psychiczną i społeczną, nadal muszą ujawniać swą płeć metrykalną" – zauważa w swojej pracy dr Paulina Rusak-Romanowska.