"Furtka Tuska"? Czy wytyczne rządu w sprawie aborcji zmieniają prawo

30 sierpnia 2024 roku Ministerstwo Zdrowia opublikowało "Wytyczne w sprawie obowiązujących przepisów prawnych dotyczących dostępu do procedury przerwania ciąży". Dokument przeznaczony jest dla dyrektorów szpitali, ordynatorów i kierowników oddziałów. Najwięcej dyskusji wzbudza fakt, że według wytycznych jedno orzeczenie lekarskie może być wystarczającą podstawą do wykonania aborcji. Lekarz, który wystawi takie zaświadczenie, musi mieć specjalizację odpowiednią do charakteru zagrożenia ciąży lub zdrowia kobiety. Zaświadczenie o takim zagrożeniu wystawić może np. psychiatra.

W komunikacie na stronie resort zdrowia informuje: "Podkreślamy, że wytyczne te w żaden sposób nie wykraczają poza obowiązujące prawo". Rządzący tłumaczą, że wytyczne mają tylko zmienić realia stosowania prawa w zakresie legalnej aborcji. - Skoro nie jesteśmy dzisiaj w stanie - w związku z inną opinią na ten temat Polskiego Stronnictwa Ludowego - zdobyć większości na sali sejmowej, postanowiliśmy w ramach prawa, które jeszcze będzie jakiś czas pewnie obowiązywało, zmienić realia. Skoro nie możemy szeroko otworzyć tej bramy z powodu braku większości w Sejmie, otwieramy furtki - tak 30 sierpnia mówił premier Donald Tusk na wspólnej konferencji prasowej z ministrą zdrowia Izabelą Leszczyną i ministrem sprawiedliwości Adamem Bodnarem.

- Te wytyczne staną się wykładnią dla lekarzy i dla podmiotów leczniczych, wykładnią dotyczącą stosowania obowiązujących przepisów prawa - tłumaczyła ministra Izabela Leszczyna. - Po pierwsze, one mają zapewnić bezpieczeństwo zdrowotne kobietom w ciąży, także tym kobietom, które ze względów zdrowotnych nie chcą donosić ciąży i oczekują jej terminacji. Po drugie, mają zapewnić bezpieczeństwo prawne lekarzom, którzy będą te wytyczne stosować - wyjaśniła.

Minister Adam Bodnar przypomniał, że na początku sierpnia resort sprawiedliwości wydał własne wytyczne dla prokuratorów na temat tego, jak powinni działać w postępowaniach dotyczących odmowy przerywania ciąży oraz aborcji farmakologicznej. Bodnar podkreślił, że ważnym elementem wytycznych jest odwołanie do wydanej jeszcze w 2023 roku decyzji Rzecznika Praw Pacjenta. - On, interpretując przepisy ustawy z 1993 roku, uznał, że pojęcie zdrowia należy interpretować nie tylko w kategoriach zdrowia somatycznego, ale właśnie także zdrowia psychicznego - powiedział Bodnar.

Dokument resortu zdrowia wywołał publiczną dyskusję, także w sieci. W mediach społecznościowych pisano, że wytyczne tworzą nowe prawo albo stanowią sposób na omijanie obowiązującego. "@donaldtusk bojąc się konfrontacji z @GiertychRoman przy głosowaniu w sprawie aborcji, aby jej uniknąć wymyślił sobie furtkę. Taka to słynna odwaga Tuska"; "Przecież działacie bezprawnie. To oczywiste. (...) Za wytyczne w sprawie aborcji też odpowiecie przed sądem"; "Jesteśmy Państwem z kartonu! Można bez ustawy zmieniać prawo? Można. Przykład. W sprawie aborcji. Nowe wytyczne pozwalają de facto przerwać ciążę w 9 miesiącu" - komentowali oburzeni internauci. Niektórym szczególnie nie odpowiada, że według wytycznych zaświadczenie o zagrożeniu zdrowia kobiety wystawić może także psychiatra.

"Dlaczego powielaczowe prawo minister Leszczyny dotyczy tylko psychiatrów a nie wszystkich specjalności? Dlaczego diabetolog nie może wystawić skierowania do aborcji z uzasadnieniem, że ciąża zagraża zdrowiu kobiety? Pytanie tylko pozornie retoryczne/czepialskie" - komentowała w serwisie X Katarzyna Sadło, publicystka znana w sieci pod pseudonimem "Kataryna".

Do reakcji jak te wyżej cytowane odniosła się 2 września ministra Leszczyna. W programie "Gość poranka" w TVP Info tłumaczyła, że wytyczne opierają się na przepisie z ustawy o planowaniu rodziny, ochronie płodu ludzkiego i warunkach dopuszczalności przerywania ciąży z 1993 roku. Chodzi o art. 4a. 1. ust. 1: "Przerwanie ciąży może być dokonane wyłącznie przez lekarza, w przypadku gdy: ciąża stanowi zagrożenie dla życia lub zdrowia kobiety ciężarnej".

"I ten przepis mówi wyraźnie, że lekarz ma prawo dokonać przerwania ciąży gdy zagrożone jest życie lub zdrowie kobiety ciężarnej. I ten wyraz 'lub' mówi bardzo wyraźnie - i tak jest stosowany w praktyce prawniczej, legislacyjnej - że mogą być spełnione obie przesłanki, ale jest zupełnie wystarczającym warunkiem spełnienie jednej z nich. To znaczy, jeśli jest zagrożone zdrowie kobiety lub życie kobiety" - wyjaśniała ministra. "I my przez właściwie lata, a już na pewno przez ostatnie osiem lat, kiedy rządził PiS, chyba zapomnieliśmy o tym, jakie prawo w Polsce obowiązuje. Nie jest powiedziane w ustawie, że chodzi o zagrożenie nagłe, bezpośrednie; zagrożenie, które powoduje, nie wiem, jakiś znaczący uszczerbek albo kalectwo kobiety" - dodała.

Leszczyna ponownie podkreśliła: "Jest powiedziane wyraźnie: zagrożone jest zdrowie kobiety, lekarz ma prawo dokonać przerwania ciąży. I ja apeluję do lekarzy i oczekuję od oddziałów ginekologiczno-położniczych tylko tego, że będą przestrzegać wreszcie ustawy, która obowiązuje w Polsce od naprawdę ponad dwudziestu pięciu lat".

Czy rzeczywiście wytyczne resortu zdrowia nie zmieniają istniejącego prawa? O co chodzi z tą "zmianą realiów"? Konkret24 poprosił w tej sprawie o konsultację prawników.

Najpierw przypomnijmy: aborcja jest dopuszczalna na podstawie przepisów ustawy z 7 stycznia 1993 roku o planowaniu rodziny, ochronie płodu ludzkiego i warunkach dopuszczalności przerywania ciąży.

Pierwotnie zakładała cztery przesłanki legalnej aborcji. W orzeczeniu z 28 maja 1997 roku (K 26/9638) Trybunał Konstytucyjny orzekł o niezgodności z konstytucją tej przesłanki, która dopuszczała aborcję z powodu sytuacji życiowo-osobistej ciężarnej. W 2020 roku Trybunał Konstytucyjny uznał za niezgodny z Konstytucją RP przepis, który pozwalał na dokonanie legalnej aborcji w przypadku, gdy badania prenatalne lub inne przesłanki medyczne wskazują na duże prawdopodobieństwo ciężkiego i nieodwracalnego upośledzenia płodu albo nieuleczalnej choroby zagrażającej jego życiu.

Tak więc w mocy pozostały dwie przesłanki. Aborcja może zostać dokonana, gdy ciąża stanowi zagrożenie dla życia lub zdrowia kobiety ciężarnej oraz do 12. tygodnia w przypadku, gdy ciąża powstała w wyniku gwałtu.

Kodeks karny przewiduje odpowiedzialność karną za pomoc w aborcji (art. 152) oraz za przerwanie ciąży bez zgody kobiety ciężarnej (art. 153). Artykuł 152 kk stanowi, że "kto za zgodą kobiety przerywa jej ciążę z naruszeniem przepisów ustawy, podlega karze pozbawienia wolności do lat trzech". Przewiduje też taką samą karę za pomoc kobiecie ciężarnej w przerwaniu ciąży z naruszeniem przepisów ustawy lub za nakłanianie jej do aborcji.

W połowie lipca 2024 roku Sejm odrzucił projekt nowelizacji Kodeksu karnego autorstwa Lewicy, która proponowała uchylenie tych dwóch paragrafów art. 152.

Wytyczne Ministerstwa Zdrowia odnoszą się do 11 tematów. Są to kolejno: Przesłanki dopuszczalności przerywania ciąży; Stwierdzenie okoliczności warunkujących przerwanie ciąży; Termin wykonania procedury przerwania ciąży; Miejsce przeprowadzenia procedury przerwania ciąży; Osoba uprawniona do przeprowadzenia procedury przerwania ciąży; Zgoda kobiety; Prawo do informacji; Procedura przerwania ciąży jako świadczenie gwarantowane; Klauzula sumienia; Sprzeciw pacjentki wobec opinii albo orzeczenia lekarza; Wyłączenie odpowiedzialności karnej.

W części "Termin wykonania procedury przerwania ciąży" resort przypomina: "W przypadku, gdy zachodzi uzasadnione podejrzenie, że ciąża powstała w wyniku czynu zabronionego, przerwanie ciąży jest dopuszczalne, jeżeli od początku ciąży nie upłynęło więcej niż 12 tygodni".

Dalej czytamy, że "przepisy ustawy o planowaniu rodziny nie regulują natomiast terminu, w jakim możliwe jest przerwanie ciąży w sytuacji, gdy zagraża ona życiu lub zdrowiu kobiety ciężarnej". "Z prawnego punktu widzenia przeprowadzenie procedury przerwania ciąży w tych okolicznościach nie powinno być zatem warunkowane czasem trwania ciąży" - informuje dokument resortu.

Następnie opisano, jak przebiega stwierdzenie okoliczności warunkujących przerwanie ciąży w sytuacji, gdy dochodzi do zagrożenia życia lub zdrowia kobiety ciężarnej:

I kolejne ważne stwierdzenie:

Czy te informacje oznaczają wyjście poza obowiązujące prawo aborcyjne bądź jego obejście, jak zarzucają resortowi zdrowia krytycy wytycznych? Wątpliwości wyjaśniają dla Konkret24 konstytucjonalistka dr hab. Monika Haczkowska, adwokatka, członkini Polskiego Towarzystwa Prawa Konstytucyjnego oraz dr hab. Mikołaj Małecki z Katedry Prawa Karnego Uniwersytetu Jagiellońskiego.

- Nie, te wytyczne nie zmieniają obowiązującego prawa. Pokazują jedynie, w jaki sposób można było te przepisy czytać od wielu lat. Tylko że z uwagi na pewien klimat polityczno-społeczny nie interpretowano tych przepisów zgodnie z ich literalnym brzmieniem - wyjaśnia w rozmowie z Konkret24 dr hab. Monika Haczkowska. Jak dodaje, żadne wytyczne nie mogą bowiem zmienić obowiązującego prawa. - To są tylko wytyczne, które nie mają takiej mocy sprawczej z punktu widzenia źródeł prawa, które są ściśle określone w konstytucji - tłumaczy.

Podobnie stwierdza dr hab. Mikołaj Małecki. "Nie. Wytyczne nie są źródłem prawa, nie mogą w żadnym zakresie zmienić obowiązującego stanu prawnego. Ani nie mogą poszerzyć przesłanek dozwolonej aborcji, ani nie mogą zawęzić odpowiedzialności karnej za aborcję wbrew przepisom ustawy. Należy je traktować w ten sposób, że są to wytyczne dotyczące właściwej wykładni obowiązującego prawa. Ewentualne rozbieżności między wytycznymi a ustawą lub wątpliwości prawne trzeba rozstrzygać z korzyścią dla ustawy, która jest źródłem prawa" - wyjaśnia ekspert w przekazanej opinii .

Według dr. Małeckiego wytyczne "w pełni prawidłowo tłumaczą, na czym polega zagrożenie dla zdrowia kobiety, które jest jedną z przesłanek aborcyjnych". "Chodzi nie tylko o fizjologię organizmu, ale także o dobrostan psychiczny kobiety. Jednak nie wynika z tego, że przesłanka może być rozumiana bardzo szeroko jako de facto aborcja na życzenie. Stan zagrożenia dla zdrowia psychicznego musi być medycznie opisany i stwierdzony. Musi on wynikać z ciąży, a nie z jakiejkolwiek innej przyczyny - przepis mówi wyraźnie, że to ciąża ma być zagrożeniem dla zdrowia kobiety" - zastrzega prawnik. Jak podkreśla, "lekarz zawsze musi zidentyfikować określony stan psychiczny w kontekście przyczynowo-skutkowym, czy pochodzi on rzeczywiście ze stanu ciąży".

"Tak więc wytyczne muszą być odczytywane ściśle z uwzględnieniem ustawy, która obowiązuje" - podsumowuje ekspert.

"Wytyczne nie poszerzają istniejących przepisów i nie mogą ich poszerzyć. Trzeba odczytywać je w ten sposób, że stanowią jedynie wyjaśnienie zapisów ustawy, ale nie mogą dodawać żadnych nowych treści, które by np. rozszerzały prawo do aborcji na przypadki nieprzewidziane w ustawie. To, do czego mogą się przyczynić, to polepszenie jednolitości praktyki lekarskiej. Wytyczne to dodatkowa wskazówka, jak rozumieć obowiązujące przepisy. Dzięki wytycznym lekarze mogą czuć się upewnieni, że właściwie rozumieją obowiązujące przepisy, jeśli mieli dotychczas jakieś wątpliwości" - odpowiada dr hab. Mikołaj Małecki.

Konstytucjonalistka dr hab. Monika Haczkowska powtarza: - Te wytyczne pokazują możliwe interpretacje przepisów, które obowiązują teraz i obowiązywały nawet po orzeczeniu Trybunału Konstytucyjnego z 22 października 2020 roku. Tyle tylko, że dotychczasowe otoczenie polityczno-społeczne nie sprzyjało, aby takiej interpretacji dokonywać. Ja to tak odczytuję.

I przypomina: - W świetle obowiązujących przepisów i przede wszystkim w ramach tak zwanego "efektu mrożącego" lekarze nie chcieli ryzykować i dokonywać rozszerzającej interpretacji. Bo sami byliśmy przecież świadkami sytuacji, w których na przykład dokonano zajęcia pomieszczenia i dokumentacji medycznej pani doktor ginekolog w Szczecinie. Zatem przepisy są takie same, tyle tylko, że wytyczne zmieniły sposób interpretacji o kilka istotnych szczegółów.

Ekspertka zwraca uwagę, że zmiana interpretacji wynika też z rozwoju wiedzy medycznej. - Nawet w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Praw Człowieka - między innymi w sprawach polskich, począwszy od słynnej sprawy Alicji Tysiąc przeciwko Polsce - mówi się bardzo wyraźnie, że zdrowie kobiety to nie tylko zdrowie fizyczne, ale również zdrowie psychiczne. Zatem wytyczne pokazały, co mieści się w zakresie przesłanki zagrożenia dla zdrowia kobiety. Nie koncentrujemy się tylko na fizycznym aspekcie zdrowia, lecz również na psychice człowieka - tłumaczy konstytucjonalistka. I podsumowuje: - Wytyczne nie poszerzają przepisów. Odczytują je tylko w innym kontekście społecznym i w duchu postępu medycyny oraz wiedzy medycznej. 

Frazy "otwieramy furtki" użył w końcu sam Donald Tusk. - W mojej ocenie wytyczne nie stanowią żadnej furtki ani tym bardziej nie stanowią sposobu obejścia obowiązującego prawa - mówi dr Haczkowska.

Tę opinię podziela dr Małecki: "Wytyczne nie wprowadzają żadnej nowej furtki. Byłoby to działanie sprzeczne z prawem". Po czym odnosi się do słów premiera Tuska: "Furtka, o której mówił premier, kojarzy się z czymś, co pozwala wejść na teren zakazany, zamknięty. Według mnie to niepotrzebna retoryka. Można powiedzieć, że wydanie wytycznych, które by były taką właśnie furtką, samo w sobie stanowiłoby pomocnictwo do nielegalnej aborcji. Tak więc wytyczne nie powinny być używane w sposób instrumentalny, by próbować za ich pomocą obchodzić obowiązujące prawo".

I podaje przykład: "Pewne kontrowersje może budzić stwierdzenie, że zaświadczenie od innego lekarza nie powinno być weryfikowane przez lekarza, który ma przeprowadzić zabieg przerwania ciąży. Że ono z automatu przesądza o konieczności przerwania ciąży, a kolejny lekarz jest jak gdyby tylko narzędziem spełniającym świadczenie medyczne. W ustawie faktycznie zawarty jest przepis, zgodnie z którym stwierdzenia zaistnienia przesłanki dokonuje inny lekarz niż ten, który ma przerwać ciążę. Ale jaki jest cel tego przepisu? Jest nim próba obiektywizacji całego procesu. Zatem z tego wynika, że jeśli lekarz mający przeprowadzić aborcję powziąłby wątpliwości co do spełnienia przesłanek aborcyjnych, powinien mieć prawo zweryfikować diagnozę" - zauważa dr Małecki.

Ekspert przypomina, że to lekarz mający przeprowadzić aborcje naraża się na odpowiedzialność karną za przestępstwo przerwania ciąży wbrew przepisom ustawy. "Zatem do sytuacji nie można chyba podchodzić tak zero-jedynkowo, jak to ujęto w wytycznych" - zaleca.

- Tak, jak najbardziej. To, co jest zawarte w wytycznych resortu zdrowia, obowiązywało również wcześniej - wyjaśnia dr Monika Haczkowska. I przypomina to, co piszemy już powyżej, czyli że wcześniejsze okoliczności nie sprzyjały temu, by przepisy w ten sposób interpretować. - A w tej chwili, z uwagi na brak możliwości zmiany ustawy albo uchwalenia nowej, po prostu czytamy te przepisy tak, jak one brzmią. Przez ostatnie osiem lat rządzący podejmowali wyjątkowo restrykcyjne działania wobec osób, które interpretowały przepisy zbyt szeroko. To wywołało tak zwany efekt mrożący. Wielu lekarzy z obawy o konsekwencje prawne wychodziło z założenia, że będzie lepiej zastosować zawężającą wykładnię prawa aborcyjnego, zasłonić się klauzulą sumienia, zorganizować konsylium albo opóźniać proces podejmowania decyzji o aborcji po to, by ją de facto przeciągnąć w czasie, a na koniec powiedzieć, że jest to niemożliwe - analizuje konstytucjonalistka.

"Wytyczne porządkują pewne kwestie. Powinny być rozumiane jak księga dobrych praktyk, a nie jakakolwiek nowelizacja stanu prawnego. Wytycznymi nie da się zmienić ustawy, do tego potrzebny jest pełny proces legislacyjny w Sejmie, Senacie i przy udziale prezydenta" - pisze w analizie dla Konkret24 dr hab. Mikołaj Małecki.

Doktor Monika Haczkowska odnosi się do komentarzy, jakoby w tej chwili - na mocy owych wytycznych - właściwie można przerwać ciążę w każdym momencie. - Tak nie jest. Mamy ograniczenie czasowe w przypadku przesłanki wynikającej z punktu trzeciego art. 4a ust. 1 ustawy o planowaniu rodziny. Tak więc jeśli zachodzi uzasadnione podejrzenie, że ciąża powstała w wyniku czynu zabronionego, czyli w wyniku gwałtu, to tu ustawa wyraźnie stanowi, że terminacja może nastąpić do 12. tygodnia ciąży. Natomiast nigdy nie było przepisu wprost określającego ramy czasowe w przypadku przesłanki pierwszej (art. 4a aut. 1 pkt 1), czyli gdy ciąża stanowi zagrożenie dla życia lub zdrowia kobiety ciężarnej - wyjaśnia dr Haczkowska.

Z czego wynika brak ram czasowych przy tej drugiej przesłance? - Zagrożenie życia lub zdrowia kobiety ciężarnej może się ujawnić w dowolnym tygodniu ciąży i może się okazać, że terminacja ciąży będzie jedynym rozwiązaniem, by jej zdrowie lub życie chronić lub ratować. Stąd też intencją twórców ustawy z 1993 roku było, by zakreślić ramy czasowe terminacji ciąży do 12. tygodnia w odniesieniu do okoliczności przesłanki trzeciej, czyli gdy ciąża pochodzi z gwałtu, ale nie wprowadzono takiego zapisu wprost, jeśli chodzi o zagrożenie dla życia albo zdrowia kobiety - odpowiada konstytucjonalistka.

"Wytyczne odnoszą się do wszystkich lekarzy. Stwierdzenie określonego stanu zdrowia kobiety może wymagać wiedzy specjalistycznej, np. kardiologicznej, urologicznej czy właśnie psychiatrycznej. Zatem ustawa, jak i wytyczne ministerstwa, obejmują wszystkie osoby, które mogłyby zostać zaangażowane w proces prowadzący do terminacji ciąży" - ocenia dr Małecki.

Doktor Haczkowska zwraca uwagę na rozporządzenie Ministra Zdrowia i Opieki Społecznej z 1997 roku, na które także powołano się w wytycznych resortu. Czytamy w nim: "Wystąpienie okoliczności wskazujących, że ciąża stanowi zagrożenie dla życia lub zdrowia kobiety ciężarnej, stwierdza lekarz posiadający tytuł specjalisty w zakresie medycyny właściwej ze względu na rodzaj choroby kobiety ciężarnej".

- To oznacza, że może być to każdy inny specjalista, także psychiatra. Jeśli czytamy ustawę o planowaniu rodziny, to w artykul 4a ustęp 5 wyraźnie jest mowa o tym, że gdy ciąża zagraża życiu lub zdrowiu kobiety ciężarnej (przesłanka wynikająca z ustęp 1 punkt 1), okoliczność tę stwierdza inny lekarz niż dokonujący terminacji ciąży, chyba że ciąża bezpośrednio zagraża życiu kobiety - wyjaśnia konstytucjonalistka.