Rafał Bochenek przekonuje, że nowe przepisy prawa handlowego nie były przygotowane w kontekście fuzji Orlenu i Lotosu, by chronić władze tych spółek za ewentualne niekorzystne decyzje. Ponadto są wzorowane na rozwiązaniach niemieckich i z XVIII-wiecznej Anglii. Prawnik mówi, że taki "przeszczep" jest nieuzasadniony i błędny.
We wtorek 17 stycznia "Gazeta Wyborcza" poinformowała, że przed zakończeniem fuzji Orlenu z Lotosem i odsprzedażą części majątku Lotosu znowelizowano polski Kodeks spółek handlowych (KSH) tak, aby członkowie władz spółek nie ponosili odpowiedzialności za błędne decyzje. Dodatkowo w tworzeniu nowego prawa brali udział członkowie rady nadzorczej Orlenu. Ponieważ ustawa dotyczy właśnie zarządów spółek i rad nadzorczych spółek takich jak PKN Orlen, zaczęto mówić o niej "lex Obajtek". Na pytanie o to, "czy mogło być tak, że prawo było pisane pod konkretną inwestycję", odpowiadał tego samego dnia w Sejmie rzecznik Prawa i Sprawiedliwości Rafał Bochenek.
"To są mechanizmy, które w polskim parlamencie są raczej nieznane. Z tymi mechanizmami mamy do czynienia na forum Unii Europejskiej. I to właśnie w Unii Europejskiej prawo jest bardzo często pisane pod dyktando konkretnych środowisk, grup politycznych czy lobbystów. To tam jest ten problem" - odpowiedział rzecznik. Dopytany o tę kwestię dodał:
Te przepisy, które zostały wprowadzone do polskiego porządku prawnego, są wzorowane na tych, które już od wielu, wielu lat funkcjonują w wielu krajach zachodniej Europy, w krajach anglosaskich. W Wielkiej Brytanii już od XVIII wieku mamy tego typu rozwiązania. W 2005 roku bodajże w Niemczech w jednym z artykułów dotyczącym kodeksu czy spółki akcyjnej jest zapis bardzo podobny, bliźniaczy do tego, który jest w naszym, polskim kodeksie.
Zapytaliśmy prawników, specjalistów prawa handlowego, czy rzeczywiście podobne rozwiązania funkcjonują w krajach zachodnich i czy można porównywać je do tych wprowadzonych w Polsce.
Usunięcie i dodanie punktu w przepisie o odpowiedzialności
Polskie zmiany dotyczą art. 483 Kodeksu spółek handlowych mówiącego o odpowiedzialności członków zarządów i rad nadzorczych za działanie na szkodę spółki. W pierwszym paragrafie tego artykułu zapisano: "Członek zarządu, rady nadzorczej oraz likwidator odpowiada wobec spółki za szkodę wyrządzoną działaniem lub zaniechaniem sprzecznym z prawem lub postanowieniami statutu spółki, chyba że nie ponosi winy". W nowelizacji z lutego 2022 usunięto paragraf drugi, który mówił o tym, że wymienieni członkowie spółki przy wykonywaniu swoich obowiązków powinni "dołożyć staranności wynikającej z zawodowego charakteru swojej działalności". Ten paragraf przeniesiono z artykułu 483 do artykułu 377, do części mówiącej już tylko o prawach i obowiązkach zarządu, a nie o jego odpowiedzialności. Główna i najszerzej komentowana zmiana dotyczy jednak dodania paragrafu trzeciego, w którym zapisano:
Członek zarządu, rady nadzorczej oraz likwidator nie narusza obowiązku dołożenia staranności wynikającej z zawodowego charakteru swojej działalności, jeżeli postępując w sposób lojalny wobec spółki, działa w granicach uzasadnionego ryzyka gospodarczego, w tym na podstawie informacji, analiz i opinii, które powinny być w danych okolicznościach uwzględnione przy dokonywaniu starannej oceny.
Oznacza to, że jeśli członek zarządu lub rady nadzorczej spółki wykaże, że działał w sposób lojalny wobec niej, a dodatkowo "na podstawie informacji, analiz i opinii", to może uniknąć odpowiedzialności za swoje decyzje biznesowe, które mogły zaszkodzić firmie.
Jak tłumaczy na swojej stronie Ministerstwo Aktywów Państwowych, dzięki tej zmianie chciano wprowadzić do polskich przepisów zasadę biznesowej oceny sytuacji (z ang. business judgement rule). "Oznacza przede wszystkim możliwość wyłączenia odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną spółce wskutek decyzji jej organów, które po fakcie okazały się błędne, o ile podejmowane były w granicach uzasadnionego ryzyka biznesowego, w oparciu o adekwatne do okoliczności informacje" - wyjaśnia resort.
Również w informacji ministerstwa pojawił się argument, iż "podobne do powyższego rozwiązania znaleźć można w kodeksach lub ustawach wielu państw, w tym w Austrii, Chorwacji, Czechach, Hiszpanii, Niemczech, Portugalii, Słowacji czy Rumunii".
"Ta nowela wywołuje zrozumiałe i bardzo poważne zaniepokojenie"
Profesor dr hab. Michał Romanowski, specjalista prawa handlowego i prawa spółek oraz współautor wielu wcześniejszych zmian Kodeksu spółek handlowych, przekonuje jednak w rozmowie z Konkret24, że koncepcja business judgement rule była już wcześniej obecna w polskim prawie. - Wywodzono ją wprost ze standardu należytej staranności profesjonalnej, czyli tego, co było zapisane w paragrafie drugim usuniętym przez nowelizację ksh z przepisu o odpowiedzialności - mówi. - Ta koncepcja była w prawie polskim co najmniej od Kodeksu handlowego z 1934 roku, czyli prawie 100 lat. Dlatego nie można mówić, że coś nowego zostało wprowadzone do prawa polskiego, co było nieobecne wcześniej. Kluczowe jest jednak, że nie było to ujęte tak kazuistyczne z odwołaniem do informacji, analiz i opinii - dodaje.
Zdaniem prawnika wyrzucenie punktu mówiącego o konieczności dołożenia należytej staranności przez menadżera z przepisu o odpowiedzialności i zastąpienie go punktem o "postępowaniu w sposób lojalny wobec spółki (...) na podstawie informacji, analiz i opinii" budzi największe wątpliwości. - Jeżeli tę należytą staranność menadżera wyrzuca się z przepisu o odpowiedzialności, a do tego przepisu wrzuca się coś, co się nazywa business judgement rule i tak się ją formułuje, jak się ją formułuje, czyli wskazuje się, że menadżer nie ponosi odpowiedzialności, jeżeli działał na podstawie informacji, analiz i opinii, i to wszystko dzieje się w najbliższym sąsiedztwie sprzedaży przez Orlen udziałów w Rafinerii Gdańskiej, to prowadzi to do wniosków, że tu dochodzi do rozmycia odpowiedzialności, w praktyce oznacza brak odpowiedzialności - mówi. - Ta nowela KSH wywołuje zatem zrozumiałe i bardzo poważne zaniepokojenie - dodaje.
Prof. Romanowski obawia się, że na podstawie nowych przepisów może "zwyciężyć koncepcja rozumienia zasady business judgement rule w prawie polskim jako domniemania braku odpowiedzialności zarządców i menedżerów z powołaniem się na informacje, analizy i opinie od doradców". - W toku wykładni prawa otwiera to furtkę do interpretowania, że jeżeli członek zarządu zamówi, jak to mówi nowelizacja, informacje, analizy i opinie od doradców i podejmie decyzje na podstawie takich informacji, analiz i opinii, w tym bezkrytycznie, to będzie mógł korzystać z domniemania, że działał starannie. Beneficjentem takiego rozwiązania, jak dowodzi obserwacja rzeczywistości, mogą być przede wszystkim członkowie zarządu i rad nadzorczych spółek z udziałem Skarbu Państwa, które stać i które z pewnością będą tworzyć 'papierologię' w celu uzyskania efektu 'odpowiedzialności anonimowej', czyli rozmycia odpowiedzialności - zauważa ekspert.
"Nie jest prawdą, że to jest wzorzec stosowany w innych krajach"
Profesora Michała Romanowskiego zapytaliśmy również, czy prawdą jest, że polskie zmiany są wzorowane na tych, które od wielu lat występują w porządkach prawnych państw zachodnich, w tym XVIII-wiecznej Anglii czy współczesnych Niemiec.
- Rzeczywiście koncepcja business judgement rule jest obecna od wielu lat w licznych systemach prawa spółek. Ma ona różne źródła. Oryginalnie jest to koncepcja wypracowana w orzecznictwie sądów amerykańskich, ale powstała w zupełnie innych warunkach dochodzenia roszczeń. Rozwiązanie amerykańskie jest pochodną całkowicie odmiennie zbudowanej konstrukcji odpowiedzialności cywilnej i karnej, inaczej działającego rynku ubezpieczeń menedżerskich oraz metodą dochodzenia roszczeń przez akcjonariuszy. Dodatkowo w Stanach Zjednoczonych ta koncepcja nie jest skodyfikowana - odpowiada prawnik. - Jakiekolwiek porównania dotyczące rozwiązań przyjmowanych w XVIII-wiecznej Anglii wymagają konfrontowania ich z warunkami panującymi w XVIII wieku i w wieku XXI. Nie wymaga chyba komentarza, że przenoszenie wprost konstrukcji z XVIII wieku na wyzwania wieku XXI jest głęboko nieuzasadnione, a merytorycznie błędne - dodaje.
Nie jest prawdą, że to jest wzorzec stosowany w innych krajach i to jest prosty przeszczep. To jest jak z przeszczepem narządu: nie każdy dawca może dać swój organ biorcy. W prawie jest dokładnie tak samo.
W Niemczech "nie ma mowy o bezkarności dla członków zarządu"
Ekspert dodaje, że "to samo dotyczy porównania z rozwiązaniami przyjętym w Niemczech". Tłumaczy, że zapis, o którym rzecznik PiS mówi jako o "bliźniaczym do tego, który jest w naszym polskim kodeksie" to paragraf 93 pkt 1 niemieckiej ustawy o spółkach akcyjnych, który brzmi następująco: "Członkowie zarządu winni w prowadzeniu swych spraw zachować należytą staranność i sumienność rozważnego i sumiennego zarządcy. Nie uważa się, że doszło do naruszenia obowiązku, jeżeli przy podejmowaniu decyzji gospodarczej członek zarządu mógł racjonalnie założyć, że działa na korzyść spółki na podstawie odpowiednich informacji".
Na ten sam artykuł wskazuje adwokat Adriana Grau, specjalistka ds. prawa spółek z kancelarii Grau Rechtsanwalte w Hamburgu. Prawniczka w analizie dla Konkret24 podkreśla jednak, że nowelizacja niemieckiej ustawy o spółkach akcyjnych z 2005 roku nie doprowadziła do zmniejszenia odpowiedzialności członków zarządu, ale wręcz do jej zaostrzenia. "Reforma ułatwiła mniejszościowym akcjonariuszom dochodzenie roszczeń z odpowiedzialności cywilnej wobec zarządów spółek akcyjnych. Jednocześnie ustawodawca chciał zapobiec bezprawnemu nadużywaniu tego nowo ustanowionego prawa i ustawowo umocował stosowaną przez orzecznictwo zasadę biznesowej oceny, czyli możliwość podejmowania decyzji biznesowych przez zarząd w określonych ramach prawnych bez odpowiedzialności. Nie wydaje mi się, aby zmiany w polskiej ustawie jednocześnie zaostrzały odpowiedzialność zarządu, tak jak to było w przypadku zmian wprowadzonych w Niemczech. Zasadniczo jest to uregulowanie podobne do art. 483 § 3 KSH" - pisze Adriana Grau.
"Ta regulacja dotyczy w prawie niemieckim wyłącznie decyzji biznesowych, a nie naruszania przez zarząd prawa i statutu, czyli nie ma tutaj mowy o bezkarności dla członków zarządu" - tłumaczy prawniczka. "Członkowie zarządu są zobowiązani do przestrzegania prawa i działania zgodnie ze statutem spółki. Przy decyzjach naruszających te kwestie nie ma możliwości ograniczenia odpowiedzialności, nawet jeśli podjęte one zostały z myślą o dobro finansowe spółki. Niemiecki ustawodawca wyraźnie nadmienił w uzasadnieniu do ustawy, że regulacja ta nie ma za zadanie być tak zwaną 'bezpieczną przystanią' dla decyzji zarządu naruszających prawo i statut" - dodaje.
Adriana Grau podsumowuje, że "w Niemczech odpowiedzialność organów jest daleko posunięta, dlatego członkowie zarządów niemieckich spółek prawie bez wyjątków podejmują się pełnienia funkcji wyłącznie, jeśli zapewnione jest wystarczające ubezpieczenie D&O (Directors & Officers, ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej członków zarządu i innych kierowniczych osób w spółkach kapitałowych - red.) i procesy z odpowiedzialności cywilnej członków zarządu i członków rad nadzorczych są w Niemczech na porządku dziennym".
Na jeszcze inne różnice między polskimi a niemieckimi przepisami zwraca uwagę prof. Romanowski. - W niemieckiej ustawie nie ma odwołania do żadnych informacji, analiz i opinii, na które można powoływać się według polskich przepisów. Jest natomiast mowa o standardzie należytej staranności, który został usunięty z polskiego przepisu o odpowiedzialności - podkreśla prawnik. - Podsumowując, przywoływane jako przykłady rozwiązania w Stanach Zjednoczonych i Niemczech są całkowicie inne, ponieważ wiążą one bezpośrednio doktrynę sądową business judgement rule z koncepcją zawodowej odpowiedzialności menedżera, nie są tak kazuistycznie ujęte w prawie spółek oraz funkcjonują w całkowicie odmiennej kulturze prawa i w warunkach niezależnej prokuratury i sądownictwa od władzy wykonawczej. W Polsce mamy, to co mamy - kończy prawnik.
Źródło: Konkret24